بسم ﷲ الرحمن ارحیم

بحث ما در حقیقت  این است که فتوای معیاری که شورای نگهبان برای تشخیص مطابقت قوانین با شریعت باید مدنظر داشته باشد چیست؟ معیار و اساس قانون اساسی چه فتوایی است؟ این بحثی بود که در جلسه قبل اشاره شد.

آن‌چه در این جلسه می‌خواهم بیان کنم، این است که جدای از مقتضای قانون اساسی، قانون اساسی را باید چگونه تنظیم کرد؟ فتوای معیار برای شورای نگهبان چه فتوایی باید باشد؟ فرض کنید قانون اساسی هم هنوز تنظیم نشده است. هنگام تنظیم قانون اساسی چه فتوایی باید معیار قرار بگیرد؟ آن‌چه الآن به‌عنوان قانون اساسی وجود دارد، متن مستقیم قرآن یا سنت قطعی نیست؛ به تعبیر دیگر، برداشت‌هایی است که بر اساس موازین شریعت مطرح شده است. حالا ممکن است در بعضی موارد هم نیازی به تغییر داشته باشد؛ کمااین‌که در بعضی موارد قانون اساسی تغییر هم کرده است.

به‌نظرم پرواضح است اگر شورای نگهبان بخواهد در مورد مطابقت و عدم مطابقت قوانین با شرع اظهار نظر کند، از دو حیث باید مورد توجه باشد: یکی وظیفه خود شورای نگهبان از حیث این‌که احد المکلفین است و بر او افتا جایز نیست. دیگر این‌که اظهارنظرش تنها ناظر به حل مشکل خودش نباشد؛ بلکه ناظر به حل مشکل آن‌هایی که قانون می‌خواهد در حقشان اجرا شود هم باشد. اگر مشکل کسانی که قانون می‌خواهد در حق آن‌ها جریان داشته باشد حل نشود، این نظر شورای نگهبان به‌لحاظ اجرایی این اثر را دارد که فایده‌ای بر آن مترتب نمی‌شود.

با این مقدمه و توجه به این نکته حالا باید دید معیار شورای نگهبان در پذیرش قوانین کدام فتوا باید باشد؟ فتوای خودش یا فتوای دیگران؟ اگر هم دیگران است، این دیگران کیستند؟ مشهور، اعلم، متصدی امر یا احتمالات دیگری که مطرح است؟

ما این بحث را طبق قواعد با قطع نظر از نص خاص دنبال می‌کنیم؛ یعنی اگر ما باشیم و قواعد و ضوابط عام باب فتوا و قضا چه باید بگوییم؟ دیگر این‌که بحث را از زاویه نص خاص و مقتضای به آن نص پی‌گیری می‌کنیم؛ منظور ما از آن نص خاص، روایت عمر بن حنظله است که گفته می‌شود مقبول است و به نظر ما روایت معتبری است.

حیث اول بحث: مقتضای ضوابط و قواعد با قطع نظر از خصوص روایت عمر بن حنظله

شورای نگهبان در پذیرش قوانین دو راه دارد:

مسیر اول: فتوا براساس وظیفه‌ی خود مردم

راه اول این است که (این بحث بیش‌تر در باب قضا مطرح می‌شود و اختصاص به این مورد ندارد؛ ولی شورای نگهبان یکی از موارد قضاوت و حکومت در صحت و عدم صحت قانون و مطابقت آن با شرع است) قضا را بر اساس وظایف مردم معیار قرار دهد؛ حتی اگر بر خلاف نظر شخصی خودش باشد؛ یعنی تقلید و نه اجتهاد دیگران. نظیر این‌که شخصی بیاید از همین فقیه شورای نگهبان حکم مسأله‌ای را سؤال کند؛ به‌عنوان طرف فتوا، نه به‌عنوان حکومت بر قضا. شورای نگهبان حق ندارد در این صورت نظر شخصی خودش را بگوید؛ باید به این آقایی که مستفتی هست، نظر مقلدش را بگوید و اگر نظر شخصی خودش را بگوید، او را به بیراهه برده است. شخص عامی آمده از وظیفه فعلی خود سؤال می‌کند؛ با توجه به این‌که این آقا مقلد شخص دیگری است، اگر بخواهد شخص فقیه شورای نگهبان نظر شخصی خودش را بگوید که در نظام بر خلاف نظر مقلد عامی است، خلاف وظیفه او را گفته است. این عامی، نظر شخصی از او نمی‌خواهد؛ نظری می‌خواهد که وظیفه عملی او و بر ذمه اوست. یک وقتی عامی می‌پرسد من الان باید چه‌کار کنم؟ وظیفه عملی معروف که حجت بر من است و در محکمه الهی باید طبق آن عمل کنم چیست؟ این فقیه اگر واقعاً فقیه است، باید بگوید وظیفه تو برخلاف نظر من است. در باب قضا هم به همین‌گونه است. این در مورد افتاء بود.

در قضا هم همین‌گونه است؛ اگر به قاضی محکمه مراجعه شد و دید نظر حجت بر مراجع یک امری است؛  اگر طبق نظر خودِ متخاصمین حکم را تنظیم کند – حتی اگر نظر شخصی و علمی خود حاکم خلاف آن حکم قضایی باشد – اشکالی ندارد. ما نظیر آن را در شرع داریم؛ فقها گفته‌اند اگر غیرمسلمان، به قاضی مسلمانان مراجعه کرد، قاضی می‌تواند طبق دین خودشان برای آن‌ها قضاوت کند؛ حتی اگر حسب موازین فقهی اسلامی به‌گونه‌ای دیگر باشد؛ ولی طبق مذهب مراجعین هرچه بود می‌تواند طبق وظیفه آن‌ها عمل کند.

ممکن است بگویید قاضی چگونه می‌تواند برخلاف نظر علمی خودش اظهار نظر کند؟ این افتراست یا قول به خلاف علم است؛ نه فقط حکم به غیر علم. همان‌گونه که شخص فقیه اگر غیرمقلدِ خودش از وی سؤال بپرسد می‌تواند بر خلاف نظر خودش وظیفه آن سائل را جواب ‌دهد، در مسأله قضا هم می‌تواند. بنابراین کسی نگوید در این‌جا طبق «فإذا حکم بحکمنا» اگر فقیه بخواهد برخلاف نظر شخصی خودش حکم و قضاوت کند، اصلاً نافذ نیست؛ جوابش این است که در این‌جا هم «حکم بحکمنا» است؛ اما «حکمنا» چیست؟ حجت بر آن مستقضی است؛ حجت بر متخاصمین است.

بنابراین این‌گونه قضاوت منع عقلی ندارد؛ بلکه وقوع شرعی هم دارد؛ به حسب آن‌که فقها گفته‌اند قضاوت نسبت به دیگر مذاهب – اگر مراجعین به محکمه، مذهبی غیر از مذهب ما داشته باشند – طبق مذهب خودشان است. این وقوعش، منع عقلی هم ندارد. اگر بخواهد به‌لحاظ حکم واقعی جواب بدهد مورد خلاف علم است؛ اما او به‌لحاظ وظیفه عملی ظاهری که حجت بر عام دارد جواب می‌دهد.

آن‌چه ذکر شد مسیر اول بود؛ یعنی مسیری که شورای نگهبان بر اساس وظیفه خودِ مردم فتوا می‌دهد؛ حتی اگر وظیفه خود مردم – اجتهاداً یا تقلیداً – بر خلاف نظر شخصی شورای نگهبان و فقهای شورای نگهبان باشد.

مسیر دوم: فتوا براساس نظر خودش

مسیر دوم این‌که نظر خودش را معیار قرار دهد؛ یعنی شورای نگهبان بر اساس نظر شخصی خودش مطابقت و عدم مطابقت احکام را با شریعت تشخیص دهد و تعیین کند. البته – با توجه به آن مقدمه‌ای که عرض شد –  نظر خودش، باید به‌گونه‌ای باشد که حجت علی‌الناس هم باشد؛ اگر نظر خودش را بگوید و مردم اعتماد به این نظر نداشته باشند، ارزشی ندارد.

مسیر اثبات ما در این مورد این است که فقیه شورای نگهبان می‌خواهد اظهار نظری کند در مورد کسانی که نظر تقلیدی یا فتوایی ایشان با او متفاوت است. در این صورت دقیقاً اگر فقیه شورای نگهبان طبق عقیده خودش اظهار نظرکند، درحقیقت نوعی قضاوت است. حتی اگر قضیه  به اختلاف بین دو قاضی شورای نگهبان در محکمه منتهی شد، می‌خواهد معیار را در ترجیح نظر قضایی آن قاضی مطابق با نظر خودش قرار بدهد. بر این اساس در این‌جا یک مسأله افتا هست؛ آن عامی که مراجعه کرده به محکمه، فتوای مقلد او یک امری است و فتوای شورای نگهبان امری دیگر. یک ادله حجیت فتوا در این میان هست و یک ادله نفوذ قضا. نسبت به ادله حجیت فتوا، دو فتوا تعارض پیدا می‌کند: فتوای مقلَد شخص و فتوای شورای نگهبان. می‌ماند ادله نفوذ قضا بلا معارضٍ. در حقیقت دلیل حجیت فتوا تعارض داخلی پیدا می‌کند. دلیل حجیت فتوا چون مسأله‌ی قضایی است، دلیل حجیت قضا بلا معارض است.

این‌جا تعارض به‌عنوان اصول عملیه نیست؛ بلکه به‌لحاظ اطلاق ادله فتواست؛ اطلاق دلیل فتوا – به فرض -هم فتوای شورای نگهبان و هم فتوای مقلد شخص را شامل‌می‌شود؛ تعارض تساقط. اما در ادله قضا فرق این است که قاضی بر خلاف نظر فتوایی شورای نگهبان یا معیار نظر قضایی است. نظر قضایی روی هر کدام باشد – فرض این است که فتوای شورای نگهبان می‌خواهد معیار در نظر قضایی و محکمه‌ای بشود – بلا معارض خواهد بود. این هم مسیر دومی‌ که قاضی هم می‌تواند طبق ضوابط، معیار قرار دهد.

این به حسب مقتضای قاعده با قطع نظر از آن نص است. اما به حسب نص خاص – یعنی مقبوله عمر بن حنظله – در موارد اختلاف بین دو فقیه. البته ادله قضایی ما نوعاً در باب شبهات موضوعی است؛ در مورد شبهات حکمیه کم‌تر نصی داریم و مقوله عمر بن حنظله مربوط به شبهات حکمیه است. آن ادله‌ای که وارد شده است و می‌گوید فقیه بر اساس بینه و یقین قضاوت می‌کند متعلق به شبهات موضوعیه است. در شبهات حکمیه کمتر نصی در باب قضا داریم. در شبهات حکمیه مفاد این مقبوله این است که معیار بعد از تعارض دو قضا أعلم است و با تساوی در علمیت، معیار ترجیح شهرت است و این که می‌بینیم قوانین ایران قبل از انقلاب و بعد از انقلاب تا این اخیر بر اساس نظر مشهور فقها تنظیم شده مطابق با همین  روایت است؛ به‌تعبیر دیگر، ترجیح به شهرت، معیار قرار داده شده است؛ حتی نسبت به آن کسی که در مقام تقلید ممکن است وظیفه‌اش امر دیگری باشد.

خلاصه:

1. شورای نگهبان باید مشکل مخاطبان قانون را حل کند؛ نه صرفاً مشکل خودش را؛
2. می‌توانند بر اساس قواعد عام در بحث قضا بر اساس مخاطبان شورای نگهبان اظهار نظر کنند؛
3. در صورتی که تعارض فتوا بین فتواهای فقیهان شورای نگهبان و فتواهای دیگران پیش بیاید، بعد از تعارض نوبت به ادله قضا می‌رسد و بر اساس ادله قضا مسأله را حل می‌کنند؛
4. بر اساس نص خاص، مطابق مقبوله عمر بن حنظله؛ به این شکل که ابتدا اعلم معیار باشد و اگر از اعلم عبور کردیم شهرت را معیار قرار دهیم و قوانین را بر اساس فتواهای مشهور تنظیم کنیم.