دکتر آقابابایی: باتوجه به اصول متعدد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، شورای نگهبان وظایف متعددی دارد که از آن جمله است تطبیق و کنترل مشروعیت قوانین. در این خصوص اصل چهارم مقرر می‌دارد: «کليه قوانين و مقررات مدني‌، جزایي‌، مالي‌، اقتصادي‌، اداري‌، فرهنگي‌، نظامي‌، سياسي و غير اين‌ها بايد براساس موازين‌ اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي ‌و قوانين و مقررات ديگر حاکم است و تشخيص اين امر برعهده ‌فقهاي شوراي نگهبان است‌».  در اصل نود و ششم نیز آمده است: «تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احکام اسلام با اکثريت فقهاي شوراي نگهبان و تشخيص عدم تعارض آن‌ها با قانون اساسي، برعهده اکثريت همه اعضاي شوراي نگهبان است».

از نظر اجرایی هم اصل نود و چهارم تصریح می‌کند: «کليه مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود. شوراي نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاريخ وصول از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنان‌چه آن را مغاير ببيند، براي تجديد نظر به مجلس بازگرداند. در غير اين صورت مصوبه قابل اجرا است».

براین‌اساس یکی از سؤالات مهم در کنترل قوانین از جهت تطابق یا هماهنگی بر شرع این سؤال است که با چه معیاری شورای نگهبان در این خصوص اقدام می‌کند و به‌عبارت دیگر، فتوای معیار در قانون‌گذاری کدام فتواست؟ نظر اکثر فقهای شورای نگهبان؟ نظر فقیه اعلم؟ نظر ولی فقیه؟ نظر مشهور فقهی؟ نظری که بهتر می‌تواند مصالح جامعه را تامین کند؟ …

پرداختن به این سؤال، محور اصلی بحث امروز است که به مناسبت آن سؤال‌های فرعی متعددی هم طرح می‌گردد و به اقتضای جلسه و فرصتی که داریم بدان‌ها خواهیم پرداخت.

در پایان هم به سؤالاتی می‌پردازیم که از طرف حضار محترم مطرح خواهد شد.

حجت‌الاسلام والمسلمین دکتر ارسطا: برای روشن شدن محل بحث و اهمیت آن، پرداختن به چند مقدمه ضروری است:

مقدمه اول: قبل از انقلاب، دغدغه شرعی بودن قوانین مطرح بود و در متمم قانون اساسی مقرر شد عده‌ای از فقها عهده‌دار بررسی این مسئله گردند و بعد از انقلاب هم اصل چهارم و اصل نود و چهار و برخی اصول دیگر به شرحی که در ابتدای جلسه اشاره شد به این موضوع پرداختند.

مقدمه دوم: به رغم آن‌که برای هماهنگی با شرع وظایفی برای شورای نگهبان در نظر گرفته شده، معلوم نیست فتوای چه کسی را باید معیار قرار داد و از این جهت قانون اساسی ساکت است. تنها به این نکته اشاره شده که معیار، نظر اکثریت است؛ ولی اکثریت با کدام معیار؟ مشخص نیست.

مقدمه سوم: در پرسشی که از شورای نگهبان شده مبنی بر این‌که کدام‌یک از موارد اجماع، نظریه مشهور، نظریه ولی فقیه و نظر اعضای شورای نگهبان معیار است، شورای نگهبان بر این نکته تصریح کرده که نظر فتوایی خود فقهای شورای نگهبان ملاک و معیار است.

از اطلاق اصل نود و چهارم و نود و ششم هم برمی‌آید که فتوای فقهای شورای نگهبان می‌تواند معیار قرار گیرد.

اشکالی که مطرح می‌شود این است که با عوض‌شدن دوره‌ای فقهای شورای نگهبان، مشروعیت قوانین دچار مشکل می‌شود. برای نمونه در دوره‌ای فقهای شورای نگهبان، مالکیت معنوی را نمی‌پذیرفتند و قوانین هم با همین دیدگاه، جنبه شرعی به خود می‌گرفتند؛ حال آن‌که با عوض‌شدن اعضای شورا و تغییر نظر راجع به مالکیت معنوی، قوانین قبل را از یک‌سو به دلیل تأیید قبلی باید مشروع دانست و از سوی دیگر به دلیل ناهماهنگی آن با نظر فقهای شورای نگهبان فعلی، مشروع شمردن آن ممکن نیست. از آن‌جا که قوانین از رویکرد فقهی اعضای شورای نگهبان متأثر می‌شوند، پرداختن به این مسئله و یافتن راه حلی مناسب برای انتخاب فتوای معیار ضرورت پیدا می‌کند.

حجت‌الاسلام والمسلمین قائینی: در این جا بحث این است که قانون چه می‌گوید؟ آیا معیار، عدم مخالفت با شرع است یا این‌که باید شورای نگهبان مطابقت را احراز کند؟ برای نافذ بودن و حجیت داشتن قانون لازم است مطابقت با شرع تشخیص داده شود و عدم مخالفت کافی نیست. حال سؤال این است که آیا آن‌چه قانون گفته حجیت شرعی هم دارد؟ برای حجیت شرعی نیاز به تنفیذ داریم؛ درنتیجه هیچ‌گاه بین مقررات و احکام ولایی تهافت رخ نمی‌دهد.

حجت‌الاسلام والمسلمین ارسطا: در این‌که فتوای معیار چیست ممکن است فتوای کارآمد،  فتوای فقیه حاکم، فتوای اعضای شورای نگهبان، فتوای مراجع فعلی یا فتوای فقیه اعلم را ملاک قرار دهیم. بدین منظور باید دید اقتضای واگذاری ولایت به فقیه چیست؟ اقتضا آن است که طبق صلاحدید خود عمل کند؛ مگر در عناوین ثانوی از باب ضرورت؛ یا این‌که باید فقط تحت مدیریت او باشد – نه تشخیص او – چنان که شهید صدر مطرح می‌کند؟

اگر بگوییم مراد از قانون اساسی لزوم مطابقت است، این برداشت با ظاهر واگذاری امور به فقیه سازگاری ندارد. علاوه بر این، ظاهر قانون حجیت شرعی ندارد و باید دید فقیه چه وظیفه‌ای دارد و اقتضای نصب فقها چیست؟

حجت‌الاسلام والمسلمین قائینی: در این‌جا ما بحث مبنایی نمی‌کنیم که اگر فلان‌مبنا را پذیرفتیم چنین می‌شود و اگر مبنای دیگری داشتیم به‌گونه‌ای دیگر! بلکه آن‌چه طرح شده، خودش موضوع بحث است.

از طرف دیگر، علاوه بر احتمالات مطرح‌شده، احتمال شهرت قدما، شهرت مطلق و نظر فقیهی را که مقلد بیش‌تر دارد را هم می‌توان اضافه کرد.

بنابرآن‌چه گفته شد، ظاهر قانون اساسی لزوم احراز مطابقت است و اگر بخواهیم صرفاً بر مبنای کارآمدشدن، رأی خاصی را مبنا قرار دهیم، نوعی استحسان است که حجیت ندارد. با این حال، فقیه حاکم می‌تواند در برخی مسایل اظهار نظر نکند تا قانون‌گذار در مقام تقنین بتواند آزادانه عمل کند.

در مورد وظیفه شورای نگهبان هم می‌توان گفت که این شورا باید وظیفه مردم در مراجعه به محاکم را در نظر بگیرد؛ نه نظر خودش را. در ترجیحات باب قضا ملاک تشخیص «ما هو نافذ علی الناس» ملاک است.

بر این اساس می‌توان گفت ملاک، رجوع به نظر فقیهی است که مقلدان بیش‌تر دارد و نه نظر فقهای شورا یا نظر فقیه حاکم و امثال آن. در این صورت است که می‌توان از حجیت شرعی هم سخن گفت.

حجت‌الاسلام و المسلمین ارسطا: شورای نگهبان در عملکرد خود پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده است و نمی‌توان مبنای واحدی را به‌دست آورد. در واقع باید دید معیار اداره حکومت توسط شخص است یا شورا؟ در این خصوص شهید صدر برای اداره حکومت، امکان انتخاب هر فتوایی را که کارآمدی بیش‌تری دارد می‌دهد و این راه حل قابل توجهی است.

حجت‌الاسلام و المسلمین قائینی: آن‌چه به شهید صدر نسبت داده می‌شود درست نیست و نمی‌توان هر فتوایی را به‌عنوان مبنا برای قانون‌گذاری در نظر گرفت.

دکتر آقابابایی: با توجه به مطالبی که گفته شد، پاسخ بسیاری از سؤال‌هایی هم که به‌صورت کتبی ارائه شده‌اند، داده شد. با اختلاف برداشت‌ها و آرای متفاوتی که اساتید محترم داشتند، در مجموع به این جمع‌بندی رسیدیم:

1. طبق قانون اساسی، لازم است مقررات هماهنگ با شرع تدوین و اجرا گردند.
2. تشخیص این که قانونی هماهنگ با شرع است به شورای نگهبان سپرده شده است.
3. در این‌که معیار، عدم مخالفت با شرع است یا لزوم انطباق با شرع، در برداشت از ظاهر قانون اساسی بین اساتید محترم اختلاف نظر وجود داشت.
4. در این‌که چه فتوایی را می‌توان در قانون‌گذاری مبنا قرار داد، احتمال‌های مختلفی مطرح است.
5. هر دو استاد محترم، بر لزوم توجه به کارآمدی قانون تاکید داشتند؛ با این تفاوت که یکی از اساتید، نظر مرجعی را که مقلدان بیش‌تر دارد توصیه می‌کنند و استاد دیگر بر نظر شهید صدر تأکید دارند.
6. در اصل نظریه منسوب به شهید صدر و امکان قانون‌گذاری بر مبنای این نظریه نیز اختلاف نظر وجود داشت که لازم است در جای خود و در فرصتی دیگر به بحث گذاشته شود.

در پایان جلسه به سؤالات برخی حضار توسط اساتید حاضر در جلسه پاسخ داده شد.